“已审代结”,是以审计结论作为政府投资建设项目竣工结算依据现象的简称。
因从事过审计工作,笔者在这个提法出现之前也关注到政府部门或者承担职能的事业单位,直接介入工程建设合同现象,对其在发承包合同中所扮演的角色、法律地位和结论效力都曾有所困惑和思考。
最近又看到
“重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案”(案号:
(2012)民提字第205号
),该
再审案例涉及“以审代结”,时间更早。
该案再审裁判要旨认为,本案存在审计主体约定不明,不能推定是统一以国家行政审计结论为准。
在民事法律行为中,当事人有意设立行政审计作为约束民事法律关系依据的约定,必须具体明确,不能通过解释推定认为当事人愿意受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入,即对承包人不利的推定应无效。
其次,认定本案政府审计报告不影响之前的双方结算协议效力。
本案是在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下,国家审计机关做出的审计报告,不影响双方结算协议的效力。注:业内不允许二次委托审核。
上述的两个关键点,在当下已经发生改变。现在的合同一般会明确约定国家行政部门的审计/评审介入;而且审计或财政评审,直至业主一条线下来,一般也不会再犯同一项目进行二次委托审核的低级错误。
“以审代结”这个话题已经持续了很多年,隔一段时间又有讨论。但感觉 部分同仁对这里面的基本 情况却还不一定非常清楚:一个是审计按主体分为国家审计、社会审计和内部审计,“以 审代结 ”这个话题说的是由审计为代表的行政部门主导的国家审计;第二个是审计之所以能够实施以审代结,其中相当一部分原因是源于财政评审。此前由财政评审集相关的预算审核和结算审核权于一身,后来认为这种情形是将裁判和运动员集于一身,要分开,所以将结算审核权划给审计部门开展。 比如: 广西区内各级市县政府的机构编制委员会办公室, 10年前后逐步重新 核定了各专业审计机构或部门,以承接政府投资工程项目结算审计为职能。 如某市审计局下属的某市公共投资审计中心,被核定的相关职能就是“承担对市政府投资和以市政府投资为主的建设项目的预算执行情况、结算和竣工财务决算进行审计的具体工作”。
第三,现在还是老提“以审代结”已不准确。各地
审计部门 2017年之后 就
在审计署的指
导下,已逐步退
出结算审核工作,将结算审核
这块工作职能重新
移交回到
财政评审
。所以,现在所说的“以审代结”,其实是包含了“以评代审”,实践中只要是直接介入合同代替业主开展预算审核或者结算审核,那
财政评审/投资审计本质都属于“以审代结
”。
经过2017年的这一轮的规范,司法实践中对
审计机关作出的结算审计结论,以及
财政评审中心的结算评审结论, 能否作为结算依据,有 相对统一的意见:
审计机关的审计结论是行使审计监督职责的具体表现,属于行政决定,只针对接受其审计监督的特定主体,不能直接影响发包人与承包人之间的建设工程施工合同及履行。
财政部门对财政投资的评定审核,是国家建设单位与承建单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。
但是,建设合同中明确约定以审计/
财政投资评审
的
审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。
进一步从经济法理看,投资审计和财政评审都是以涉及财政资金安全有效使用和监管为由,介入民事领域,属于政府为了追求全社会的经济效益最大化而进行的社会经济的纵向宏观监管规制,也正是这让政府行政部门看似合法地介入了合同主体。但仍改变不了这种约定并非承包人的本意,更多是一种单方的行政性要求。
那么行政审计或评审结果的效力约束的边界应当如何划分更有利于建筑市场呢?
由于政府行政部门和项目合同业主都
本是有权责边界的
独立法人
,而有效的建设管理需要以项目法人制度为基础。
所以,理论上,这类结论应仅及于行政部门与被审计人/被评审人之间,不得肆意扩大效力约束的边界,有问题向
被
审计人/被
评
审
人
追责,损失由其承担,如有违法行为依照法律另行处理;
或者通过过程跟踪反馈,降低结算失实超付造成的经济损失。
这样才能真正落实解决2017年法工委函提及的
行政
干涉民事
核心问题。
与上述理想状态匹配的审计/评审模式,应该是一种行政监管和民事项目管理各行其道的平行模式。 但让行政部门放弃既有权利,或者说直接丢掉模糊的职责,实行 分离运行,还 很难一步到位。可能的路径是从完全无所忌讳地直接以先后串联方式介入,到部分抽查,再到完全平行的并行监管/管理模式演化。
当下走的是抛弃逢项目就介入,建立行政部门抽查和过程监管机制。被抽查和过程监管项目,通过合同约定,实现 审计/ 评审结论调整意见 对发承包人的约束。这种模式, 由建设单位按照合同约定和工程价款结 算程序支付工程款 , 由项目主管部门会同财政部门 加强工程价款结算的监督 , 由审计部门对列入年度 审计计划的单项政府投资工程项目结算进行审计 监督, 抽查以点带面和过程 重点监督 ,实现行政监管介入民事合同的过渡模式妥协。
希望在不久的将来,“以审代结”中行政介入民事情形被彻底解决。
参考资料:建设工程项目最终结算如约定以“业主审计”为准,则认定为“约定不明”,原文详链接。
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